AVANCE DE LA TAREA ACADEMICA

INTRODUCCIÓN

En la denominada Sociedad de la Información no se pone en duda la importancia del software, al no ser un producto tangible y estar desarrollado en pequeños soportes informáticos, los derechos de la propiedad intelectual sobre el mismo, pueden ser infringidos fácilmente, por lo que se debe tener muy en cuenta lo referente a su protección jurídica, ya que en muchos casos cuentan con un valor superior a los activos materiales de la empresa.

No cabe duda alguna que el software es uno de los principales activos de una empresa. Tanto para una empresa de producto como para una de servicios informáticos, siempre el software, el producto, tiene singular trascendencia. Podría decirse que el software es el corazón de una empresa, porque sin software no hay producto y sin producto no hay servicios.

Por eso, es conveniente conocer detalladamente cuáles son los mecanismos que la ley prevé y provee para su protección, los derechos que reconoce a favor de sus titulares y los instrumentos que pone a su alcance para garantizar el legítimo ejercicio contra usos indebidos.

Cuando los directivos de empresas consultan a un asesor legal, una de las primeras preguntas que suelen formular es la referida al régimen jurídico bajo el cual se encuentra protegido el software. Antes que nada, es importante destacar que esa pregunta, así formulada, parte de una confusión, consistente en creer que el software está protegido por un solo régimen jurídico y que ningún otro sistema de protección le es aplicable. En general se piensa que el software está amparado únicamente por los Derechos de Autor (el copyright de la legislación norteamericana), que protege a las obras literarias, artísticas y científicas, y que, por ejemplo, no es susceptible de patenta miento. Pero, si analizamos el tema con detenimiento, veremos que eso no es tan así.

En la mayoría de países como los sur americanos (incluido el Perú) el software no es protegido jurídicamente, como creación intelectual, pues actualmente en el Perú solo se protege o se da tutela jurídica al software, pero unido a la máquina, por lo tanto no se puede patentar el software como creación abstracta.

I.        TITULO

EL PROBLEMA DE LA PIRATERIA Y LA NECESIDAD DE CONSIGNAR PROTECCION JURÍDICA DEL SOFTWARE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

II.        PROBLEMÁTICA

¿Existen empirismos normativos en la necesidad de consignar protección jurídica del software en el ordenamiento jurídico peruano?

III.        HIPÓTESIS Y OBJETIVOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

1.    HIPÓTESIS:

Existen Empirismos Aplicativos en la necesidad de consignar protección jurídica del software en el ordenamiento jurídico peruano debido a que los operadores del derecho no conocen y no aplican los Planteamientos Teóricos y la Legislación Comparada.

2.    OBJETIVO GENERAL:

Evaluar como el sistema informático protegerá la Propiedad Intelectual de los desarrolladores de Software.

3.    OBJETIVOS ESPECIFICOS:

Ø  Representar (a través de las técnicas de Ingeniería de Software) los criterios y metodología de trabajo que deben emplearse para resolver el problema en cuestión.

Ø  Aplicar medidas para la protección de la Propiedad Intelectual

Ø  Construir el modelo del Software.

Ø  Instalar el Sistema, evaluando su comportamiento y adaptabilidad al problema.

Ø  Mejorar el Sistema de Software, a través de su puesta en marcha e interacción con los problemas de aplicación.

Ø  Verificar, entre otras cosas, la adecuada Integración del Software diseñado con las interfaces: Usuario, Software de Base y el entorno Hardware.

IV.        MARCO TEORICO:

1.    SOFTWARE

Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario.

Estas instrucciones interpretan la información dada por el usuario a la computadora (por medio del teclado).Si comparamos nuestro organismo con una computadora, nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.

El Programa de ordenador (software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. (Decreto Legislativo Nº 822).

Se conoce como software al equipamiento lógico o soporte lógico de un sistema informático, comprende el conjunto de los componentes lógicos necesarios que hacen posible la realización de tareas específicas, en contraposición a los componentes físicos, que son llamados hardware.

Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora.

Los componentes lógicos incluyen, entre muchos otros, las aplicaciones informáticas; tales como el procesador de texto, que permite al usuario realizar todas las tareas concernientes a la edición de textos; el software de sistema, tal como el sistema operativo, que, básicamente, permite al resto de los programas funcionar adecuadamente, facilitando también la interacción entre los componentes físicos y el resto de las aplicaciones, y proporcionando una interfaz con el usuario.

Probablemente la definición más formal de software es la atribuida a la IEEE (Instituto de Ingenieros Eléctricos y Electrónicos), en su estándar 729: la suma total de los programas de cómputo, procedimientos, reglas, documentación y datos asociados que forman parte de las operaciones de un sistema de cómputo. Bajo esta definición el concepto de software va más allá de los programas de cómputo en sus distintas formas: código fuente, binario o código ejecutable, además de su documentación.

Es decir, el software es todo lo intangible. Software es también conocido como programático o equipamiento lógico, esto es el conjunto de programas que puede ejecutar el hardware para la realización de las tareas de computación a las que se destina. Se trata del conjunto de instrucciones que permite la utilización del ordenador o computador (pc, personal computer). El software es la parte intangible de la computadora, es decir, programas, aplicaciones, etc.

2.    CARACTERÍSTICAS DEL SOFTWARE:

Podemos reconocer al software a través de las siguientes tres características:

ü  El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible.

ü  No se estropea, no se malogra, sólo se desactualiza.

ü  La mayoría de software se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a través de ellos.

3.    ELEMENTOS DEL SOFTWARE:

El software se desarrolla introduciendo data a través de los componentes. Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programación que tiene un vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la máquina y es por ello que se convierten como los elementos principales del software.

Las clases de lenguajes que se utilizan en el desarrollo del software son:

a)    Los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC)

b)    Los lenguajes de alto nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software)

c)    Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de especificar la acción requerida para conseguir el resultado).

4.    CLASES DE SOFTWARE:

En la doctrina podemos encontrar distintas clases de software, sin embargo

aquí hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases:

1)    Por su procedencia.-

·         Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se utiliza dentro de un país.

·         Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un país distinto al de donde se utiliza.

2)    Por sus aplicaciones.-

·         Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros programas.

·         Software de tiempo real: Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme ocurren.

3)    Software de gestión:

Las aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.

·         Software de ingeniería y científico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de números.

·         Software de computadoras personales: Hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos, aplicaciones financieras, de negocios y personales.

4)    Por sus componentes.-

Debido a la innumerable cantidad de programas existentes, estos pueden ser reconocidos por su extensión, así tenemos:

·         COM: son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al sistema operativo (MS-DOS).

·         EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los que realmente contienen el código del programa.

·         DLL: archivos de librerías dinámicas, que contienen rutinas y complementos utilizados para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video.

·         DRV: también llamados manejadores o drives, y son programas de control de periféricos tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc.

·         SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecución de todo el equipo.

·         XXX: básicamente son archivos de datos, que contienen el trabajo realizado con algún software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de MS Word, .SAM de Amipro, .BMP que indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial de Autocad, etc.

5)    Por su estado de desarrollo.-

·         Core code: todos los programas comienzan con un código base o core code, el cual debeser perfeccionado hasta que efectivamente pueda ser utilizado por el usuario para hacer cosas útiles, como puede ser proceso de palabras, etc.

·         Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas, hacer el trabajo para lo que fueron diseñadas, se parecen ya al producto final y son utilizadas para demostraciones por el desarrollador, ES DECIR sirven de muestra.

·         Vaporware: en relación al punto anterior, si esa versión es tomada como cuasi definitiva y la empresa sólo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo al mercado rápidamente, se denomina vaporware, por el resto de la industria.

·         Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos distribuidores, e instituciones educativas de manera gratuita, o que al menos eran gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaustiva, por usuarios reales, los cuales ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final lanzamiento al mercado.

·         Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comúnmente a la primera versión definitiva, la letra V significa "versión número...", y los números que vienen después de dicha letra V indican el número de la versión. Resulta importante resaltar que el cambio del primero de estos dígitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicaría cambios muy importantes en la forma de operar o en las características del programa, mientras que una modificación del segundo numeral sería indicativo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V 1.1.0) y la solución de problemas en su operación, como trabas del programa, o funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicaría con la modificación del tercer dígito (por ejemplo: V 1.0.1.).

6)    Por su venta y forma de distribución.-

·         Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software, y después distribuidos a través de canales normales de distribución, como pueden ser tiendas especializadas, distribuidores de cómputo, tiendas departamentales, etc.

·         Freeware: de distribución completamente gratuita, a través de autorizar la copia indiscriminada, y su colocación en los boletines electrónicos y sitios sites en Internet. Algunos de los motivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribución puede ser la promoción de una versión más completa o actualizada del material freeware, o la esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de ése producto y conseguir un distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial.

·         Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software gratuito, únicamente lo es su distribución; y su uso deberá ser pagado al autor. Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y después cobrar por la licencia de su uso. En teoría, uno obtiene el shareware de algún amigo, o de Internet y una licencia de uso por tiempo limitado, usualmente 30 días, y si uno quiere conservar el programa tendrá que pagar los derechos al autor.

7)    Por su destino.-

El destino del software también presenta innumerables alternativas, ya que puede ser tan variado como el número de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una división genérica como:

·         De uso doméstico

·         De uso gubernamental

·         De entretenimiento

·         De uso empresarial, entre otros

5.    NATURALEZA JURÍDICA DEL SOFTWARE:

El software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio físico.

6.    PROTECCIÓN JURIDICA DEL SOFTWARE:

La protección de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en los recientes años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del comercio que emerge.

Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de computo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.

En la práctica jurídica internacional, la evolución de la materia no es específica. Se puede comprobar, como en un principio, los programas de computadora fueron objeto de protección a través de diversas formulas como el secreto industrial, las cláusulas de confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto se puso de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados solicitaron una regulación que les asegurara la propiedad y la protección derivada de la misma.

 
Como se mencionó, con el software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que sólo se transfiere los derechos de uso a través de las denominadas Licencias.

Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no la idea.

A continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:

ü  La duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 años después de la muerte del autor.

ü  El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios pero no es constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.

ü  En el Perú INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un software.

7.    Relación del software con los derechos de propiedad industrial:

Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar el por qué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora:

a.    Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).

b.    Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software.

c.    Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.

La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron ni pudieron prever.

Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.

8.    Relación del software con los derechos de propiedad intelectual:

Ahora vamos a explicar por qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.

Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:

a.    Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual.

b.    Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado).

c.    El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización.

9.    El software como obra literaria:

Los programas de computadora (software) son protegidos en los mismos términos que las obras literarias, es decir se protege la forma de expresión literal o gráfica más no la idea.

Los derechos de autor confieren derechos intelectuales, morales y patrimoniales.
El Convenio de Berna, es un Tratado de carácter multilateral (la más antigua y prestigiosa base legal de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI) que protege a las obras literarias y artísticas bajo el ámbito de los tres derechos mencionados anteriormente.

10.  Solicitud de otorgamiento de los derechos de autor de un software:

a.    El código fuente.- Cuando tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto nivel, a aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina (comprensible por el hombre). El software desarrollado en lenguaje de alto nivel, se le denomina CODIGO FUENTE.

Generalmente, el programa fuente es conservado por su autor porque es aquí donde está descrito su creación intelectual.

Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el software pueda ser protegido por el derecho de autor.

b.    El código objeto.- Cuando tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de máquina a la representación simbólica (números, símbolos o medios numéricos) del conjunto de instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora).

En virtud de lo mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se convierte (a través de un programa compilador o intérprete) a un lenguaje de máquina, se le denomina CODIGO OBJETO.

Es así como actualmente en el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas consideraciones, los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la protección de los derechos que últimamente viendo siendo vulnerados por la utilización indebida de las herramientas informáticas.

Sólo con el conocimiento de los aspectos técnicos, podremos entender las consecuencias que se derivan en el desarrollo y avance de las Tecnologías de Información y Comunicación.